상시근로자수 판단기준 및 계산방법
- 지식시리즈/노무(노동법)
- 2019. 6. 1.
상시근로자수 판단기준 및 계산방법
상시근로라란 근로계약이 형식상 일정기간 계속 되어야 하는 것은 아니며, 상시 사용되고 있는 것이 객관적으로 판단될 수 있는 상태의 근로자를 의미합니다. 여기에서 중요한 용어는 '상시'라는 말인데요. 이것을 어떻게 해석하느냐에 따라 근로자성 판단기준이 달라질 수가 있습니다.
근로기준법은 5인 이상 사업장에 적용이 되는데 5인 이상 사업장과 5인 미만 사업장에 따라 근로기준법이 적용되는 것이 있고, 안되는 것이 있습니다. 그래서 상시근로자 수에 따라 법의 적용 유무가 판단되기 때문에 앞에서 이것이 중요하다고 언급한 것입니다.
상시근로자수 판단기준
상시근로자 수는 근로기준법시행령 제7조의2에 따라 법적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일수로 나누어 계산하게 됩니다. 공식으로 치면 아래 그림과 같이 표현을 할 수가 있는데요.
사유발생일은 근로기준법 적용사유가 발생한 날을 의미하고, 연인원은 기간 내에 사용한 근로자 수의 합을 의미합니다. 가동일수는 그 사업장 내에서 사람이나 기계가 실제로 일을 한날이 며칠인가를 의미합니다. 그렇다면 상시근로자수 계산방법은 어떻게 이루어지는 것일까요? 간단한 예를들어서 설명을 드리겠습니다.
상시근로자수 계산방법
그림에서 표현한 사업장은 상시 근로자 산정 사유 발생일인 해고한 날 이전 1개월 내 사용한 근로자의 수가 최고 2명에서 최대 8명까지 다양합니다. 각 사업체는 직원들의 출석유무를 체크하게 되는데 위와같은 경우에는 총 가동일수가 22일이고, 연인원은 총 98명이며, 따라서 이 사업장의 상시근로자수는 4.45명이 됩니다. 상시근로자가 5인 이상이 안되므로 근로기준법이 일부만 적용되는 사업체입니다 라고 생각하시겠지만 여기서 끝이 아닙니다!!
근로기준법상 상시근로자 산정의 예외조항을 꼭 챙겨보셔야 하는데요. 만약 회사의 상시 근로자수가 계속적으로 5명 또는 5명을 넘는 경우에는 5인 이상 사업장으로써 근기법의 적용을 받게 됩니다. 또는 회사의 상시 근로자수가 계속적으로 1명에서 4명 사이인 경우에는 5인 미만 사업장으로써 근기법의 일부만 적용 받게 됩니다. 여기까지는 계산하는데 크게 무리가 없습니다.
즉, 꾸준하게 직원수가 5인 이상으로 일정하거나 아니면 5인 미만으로 관리가 된다면 계산하는 것이 편하지만 만약 들쭉날쭉한 형태로 직원수가 변동되는 경우에는 꼭 근무일수를 챙겨보셔야 합니다.
상시근로자 산정의 예외
회사의 상시근로자수가 5명 사이에서 계속 변동되는 경우에는 근로기준법에서 1개월 간 5명 미만을 사용한 가동일수가 전체 가동일수의 1/2이상이거나 5명 이상 가동일수가 1/2미만이면 근로기준법 적용대상 사업장에서 제외됩니다.
위의 그림처럼 상시근로자 산정을 해보니 5명 미만이 나왔는데 전체 가동일수 중에서 5인 미만 가동일수가 2분1 미만인 경우에는 5인 사업장으로 인정을 받는다는 이야기입니다. 반대의 경우에도 마찬가지로 상시근로자 산정을 해보니 5명 이상으로 나왔는데 전체 가동일수 중에서 5인 미만 가동일수가 2분의 1이상인 경우에는 근로기준법의 인정을 받지 못하게 됩니다. 즉, 5인 미만 사업장이 되는 것이지요.
이것도 간단한 예를들어서 설명을 하자면,,,
A사업장은 상시근로자 수가 4.45명이지만 전체 가동일수 22일 중에 5명 미만으로 근무한 날짜가 10일로 2분의 1미만이 되기 때문에 5인 이상 사업장으로 간주가 됩니다. B사업장은 상시근로자 수가 5.63명이지만 전체 가동일수 22일 중에 5명 미만으로 근무한 날짜가 12일로 2분의 1이상이 되기 때문에 5인 이상 사업장으로 간주가 되지 않습니다.
그래서 근로자수의 변동이 들쭉날쭉한 사업체 같은 경우에는 이러한 점들을 눈여겨 보셔야 하는 것이고, PC방이나 아니면 미용실 또는 식당 등이 여기에 해당한다고 볼수가 있겠네요..
상시근로자 포함되는 근로자는?
① 기간제근로자 및 단시간근로자 모두 상시근로자 수 산정에 포함이 됩니다. 이때 단시간 근로자는 근무시간에 관계없이 인원 수 만을 가지고 따지게 되며, 이외 임시직, 일용직, 알바 등도 모두 상시근로자 수에 포함이 됩니다. 다만 파견근로자의 경우에는 직접고용이 아니므로 제외합니다.
② 동거하는 친족만을 사용하는 사업장은 근로기준법 적용이 되지 않으나, 상황에 따라서는 동거의 친족이 아닌 일반근로자가 1명이라도 포함되어 있다면 상시근로자 산정에 친족을 포함해서 계산을 해야합니다. 만약 식당에서 아들, 딸, 친척 모두 일을 하고 있다면 상시근로자에 포함이 되지 않지만 여기에 직원이 한명 포함된다면 근로자수는 4명이 됩니다.
사장도 직원에 포함되는가? 안됩니다. 군대가기 전 잠깐 일 도와 준 아들은 직원인가? 임금이 책정되어 있다면 법적으로 직원에 해당하지만 그렇지 않고, 사업주와 동일한 지위를 가지고 있다면 직원이 아닙니다. 불법체류자도 직원에 포함되는가? 네 근로자 입니다. 주말에만 나와 일하는 알바는 직원에 포함되나? 시간제근로자이므로 당연히 포함됩니다.
5인 이상 사업장이냐 아니면 5인 미만 사업장이냐에 따라 근로기준법 적용이 일부 또는 전체가 판별되기 때문에 사업주나 근로자 입장에서 매우 중요한 요소입니다. 이것에 따라 각종수당(주휴수당, 연차수당, 퇴직수당 등)과 연장,야간,휴일근로 및 해고 등의 법의 적용이 달라질 수 있기 때문에 이러한 부분을 놓치지 마시고, 꼭 숙지하시기를 바랍니다.
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● 담덕, "상시근로자수 판단기준 및 계산방법", 모든 경영의 답(블로그), 2019년 6월 1일, https://mbanote2.tistory.com/353
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